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一、概论
在美国的华人社区里,对于任何企业来说,移民法是一个躲也躲不过去的问题。加上很多刚刚开始创业的人,可能自己还没有完全解决身份问题。在这一章里,我们把针对面扩大一点,讨论职业移民。目前ICE(移民与海关执法局)已经开始调查和惩罚雇佣非法劳工的雇主。对于他们来说,打击非法劳工已经不局限在打击非法移民,而包括消灭他们赖以生存的根源,也就是利用现有法律,最大限度地打击雇佣非法员工的雇主,以求产生一种杀鸡给猴看的效果,让别的雇主不敢雇非法移民。从这种意义上说,所有的企业家,包括美国本土的企业家都要对移民法有所了解,以免日后的麻烦。
美国移民法的最大特点就是几乎完全在行政当局内部解决,不太牵涉法庭。我们平常听说的移民法庭,实际上是美国行政机构的一个部门,只不过叫作法庭。里面的法官实际上都是政府雇员,随时可以撤换。如果你对这些“法官”的判决不服,一定要先向另一个政府机构,即联邦移民上诉委员会(BIA,或Board
of Immigration Appeal)上诉,失败以后才可以向联邦巡回法庭上诉。在制定这个法规之初,国会的议员们觉得有了BIA,很多问题就可以在行政当局内部得到解决。不必去法庭。结果,因为BIA渐渐成为移民法官的橡皮图章,大量的移民递解案子被上诉到巡回法庭。这样做的理论依据是联邦最高法庭一贯的看法:移民是美国政府(也就是行政当局)行使主权。换句话说,不必经过司法系统,美国行政当局想让谁移民就可以让谁移民。再一个移民递解案件全部到巡回法庭上诉的原因是移民想借机拖延回国的时间,这样在美国能拖一天是一天,一旦法律有变,他们就可能重获新生。
移民法的特点是条例多,变化快。因为法庭给移民局很大的自由空间,移民局就习惯于朝令夕改。单以递交移民申请的地址为例,移民局网站和移民表格上都列有地址,但是因为移民局各服务中心的工作分配一直在变,而且没有一个统一的收信中心,申请人如果依照表格或网站上的地址寄出表格的话,表格有很大几率会被移民局退回来。这种移民局拒绝内部转文件,而把寄错地址的申请退回给申请人的做法非常可恶,因为很多移民申请是有时间性的,这样一递一退就可能耽误事情。
当然,投递申请的地址是最简单的问题。很多更大的问题,例如移民局经常改变批准某类申请的标准,只有眼睛一直盯着移民法的专家才明白。这种朝令夕改,移民局是用备忘录(memo)的形式通知大众。在移民局网站上,每个月都有这类的政策memo。当然,移民局的政策变更远远多于他们通知大众的。美国移民法律协会的内部网站,有一个比较全的memo清单,每天都有几十个。加上移民局回答移民律师提出的具体问题,这样的信息量,除了专业律师以外,没有人可以充分了解在某时某刻,美国的移民法是什么样子的。因为移民法太乱,移民局专门有联络官员随时回答移民律师提出的问题。移民局这样做,也是为了防止其错误造成太恶劣的后果。
比memo更稳定一些的是所谓的CFR(即联邦条例)。要想正式地把政策列入CFR,联邦政府一定要经过一个既定的过程,譬如说征求大众的意见等。我们后面要讲的所谓PERM就是2005年出台的CFR。移民局出台的大量的Memo不能违背CFR。在CFR之上是所谓的USC(即美国法典)。USC是由国会制定通过然后由总统签字生效的。因此,移民法的根本改革,还要靠国会通过新的立法,即修改USC。因为USC所起的主导作用,我们熟悉的很多名称都是USC的章节的名称。例如H-1B之所以叫H-1B是因为H-1B的法规是在
8 USC 1101(a)(15)(H)(i)(b)中描述的。
因为USC起主导作用,当USC不合理时,那么当局很难用CFR或Memos来解决问题。虽然美国是个移民国家,但是多少年来,移民问题不受大多数美国人的注意。最近这几年,情况大变,移民变成了一个耳目昭彰、意见两极分化的大问题。国会对于这个热山芋碰也不行,不碰也不行。
二、移民改革之难,难于上青天
一方面,从约翰逊总统到现在的短短几十年间,特别是最近十几年来,主要由於移民,美国人口从两亿增涨到了三亿。这样的快速增长导致的人口压力使得很多美国人想用更严格的法律来减少移民数量从而降低人口增长的速度。因此,移民政策日趋严格。各地执法、检查机关用不同的办法遣返包括在美国合法居留的外国人。2005年近八万人因爲在美国犯罪而被遣返。2006年12月5日,一向不过问移民事务的最高法院都出来裁决说,
1996联邦移民法中所称的“恶性重罪”指的是联邦法定义下的重罪。如果联邦法定义轻罪,州法定义重罪,联邦政府不得依1996联邦移民法进行“自动递解”。
目前美国反移民的情绪十分高涨。有些政客只凭反移民一条,就可以击败那些资深的,但是反移民不坚决的国会议员。2006年共和党控制下的国会参众两院,不敢在大选前出台新的移民法,结果还是双双落选,败在民主党手中。但是民主党上台以后,也是不敢贸动。
另一方面,美国有一千多万非法移民。这些人担负着很多不可缺少的工作。以盛产水果的加州为例,在科技高度发达的今天,收获水果,还是要靠人手,因爲用机器采收无法避免磕碰。这个任务,很大一部分是由非法移民担任的。没有了这些非法移民,成熟的水果就无法采收。其他重体力低收入的工作,如装修、割草、洗碗、切菜、搬货等等,美国如今也都指望着非法移民。如果像那些反移民急先锋倡导的那样,把非法移民全数遣返,美国社会立刻会进入半瘫痪状态。
2006年,各地移民组织也风起云涌地走上街头,以游行、罢工等形式显示他们是美国生活的一部分。有识之士也都敦促国会通过法律改革移民法。微软董事长Bill
Gates在2007年3月7日国会听证时说:“在我们最需要人才的时候,因为怕恐怖分子,我们的移民政策将他们拒之门外。”“对那些受过良好教育,有高级技能,而且很多是在我们自己的大学里培养出来的人说,美国不欢迎你们,而且不认为你们有价值。这是一个完全说不通的政策。”“当我们把这些最能帮助美国竞争的人拒之门外以后,美国就会发现,维持目前的技术领先地位是不可能的。”
新的移民法就在这两种力量的僵持中,陷于难产。没有见过民主社会里立法程序的人,一般对民主都有一种美好的憧憬。见过的人是不会那样看的。我听过的对于立法过程最准确的描述是:立法就像食品厂制造香肠,没有人愿意见到其过程。虽然立法是不是真的那么恶心,见仁见智。但是恐怕没有人会否认立法是一个多方矛盾激烈对抗生成的产物。既然是激烈矛盾下产生的,那就有相当的不定性。
新的移民法还没有出台,我也不是算命的,所以不知道其内容。但是,美国面临的问题,是人所共知的。移民法也就是要解决这些问题。
第一,新移民法要解决非法打工的问题。解决这个问题,有两方面。第一方面,美国政府正在打击雇佣非法移民的雇主;另一方面,美国政府要允许哪些,除了身份有问题以外,遵纪守法的人一个移民美国的机会。用Bush总统的话,就是要让他们“可以站到队里,排队等待成为美国公民。”
第二,要解决美国和墨西哥边境的问题。各方都承认,美墨边境形如筛子,全是洞。洛杉矶的非法墨西哥移民在节假日都要回墨西哥,节假日以后,再非法偷渡回美国。众议院的通过了一个法案,要在美墨边境建立一座长城,以阻挡非法移民潮。参议院一开始不想这么做,然后在反移民势力的压迫下,被迫通过。法律实施起来后发现根本不现实,除了让波音公司赚了一票外,没有实际效果,结果只好作罢了事。
第三,如何处理那一大批正在递解程序里的人。对于中国人来说,这主要是指那些没有受过高等教育的人,以商务或旅游签证,或者偷渡来美,然后申请庇护,被美国政府判定伪造被中国政府迫害的历史诈骗美国政府的那些人。对于这些人能否获得绿卡,各方争议最大。只有一点是可以肯定的:各方都无意对这些人进行大赦。无论庇护的失败是因为什么原因,美国政府总是觉得申请人在申请过程中欺骗了美国政府。
移民改革,用难产来描述再恰当不过。2006年,国会受共和党控制,加上Bush总统极力推动移民改革。应该说通过移民改革法不会是大问题。结果,移民法改革变成了Bush总统和参议院民主党领袖,内华达州的Harry
Reid互相对骂。Bush说Reid单枪匹马阻碍了移民法通过参议院。Reid反击说参议院的共和党才使罪魁祸首。归根结底还是由于共和党议员不支持Bush。结果移民改革泡汤,在当年的选举中,共和党失去了对参、众两院的控制。这印证了在2006年选举前,马萨诸萨州的Edward
Kennedy参议员说的话:移民改革会决定选举的结果。
2007年,民主党上台,白宫很希望能在Bush当政最后两年内通过全面的移民改革立法。一直到4月初,白宫官员包括国土安全部长Michael
Chertoff和商务部长Carlos Gutierrez每周都要和有影响力的国会共和党议员包括Arlen Specter,John
Cornyn,Jon Kyl,和Mel
Martinez会面三到四次,致力讨论出一个各方都可以接受的移民改革方案。他们的计划是先讨论出一个共和党议员能够普遍接受的纲领,然后写出的法律文本就会在偏保守的民主党议员的支持下获得通过。白宫想先搞出一个文本让参议院先通过,然后再促使众议院通过一个类似的议案。
达成的纲领是:非法移民可以转为合法但是手续不简单也不便宜;新法将以计分的方式鼓励优秀人才移民美国,因此家庭团聚绿卡数量不会提高;新法将加强边境管理,并惩处顾用非法移民的顾主。然后,两党议员就开始在已经达成的协议纲领下起草法律文本。当时国会的空气很现实。没有议员像以往那样走机会主义路线,用“把所有非法移民全赶出去”这类简单化煽动性的口号讨好选民。一时间,国会一片工作气象,大有移民改革会获得通过的阵势。结果,好景不长,到了关键时刻,发案还是不能通过。
年复一年,新法不能通过,但是这并不妨碍骗子们开始行动。尽管移民局千叮咛、万嘱咐,在纽约,每年都有移民事务所开张营业,为非法移民按照新法办理合法美国居留身份。
三、移民的混乱状况
等待的同时,移民问题可以用一团糊涂来描述。以2007年的H-1B工作签证为例。依照美国法律,H-1B的名额是这样确定的:(1)一年只有一定的数额。(2)这个数额以移民局收到申请的日期,先来先得。(3)在最后一天,移民局收到的申请数量如果超过定额,这时移民局要用随机抽签的方式决定在这最后一天内,哪些申请得到定额,哪些得不到定额。2007年,移民局一反惯例地将4月2日(星期一)的申请和4月3日的申请一起抽签。这样做既违反法律,也违反移民局自己的惯例。移民局2007年4月3日宣布:截止4月2日下午,移民局收到了15万份H-1B申请。随后,在4月5日,移民局又说4月2日和3日加起来,移民局一共收到13万份H-1B申请。难道移民局掰手指头的功夫都没有?2008年,移民局变聪明了,一直压着不报告收到的案件数量。一直到4月10日,移民局才出来说收到了163,000份申请。
移民局主管国内业务的副主任Michael Aytes
2007年4月12日说,当天移民局用电脑选择的方式挑选获得H-1B名额的申请。因为移民局没有公布细节,我们无法确切地认定这个随机抽签是怎么做的。但是,这个过程的结果很怪异。比如,很多律师表示,当他们把多个申请装大盒子里面寄给移民局时,结果是一个盒子里的申请全部得到名额,另一个盒子里的申请全部被退还。稍懂一点数理统计的人就会知道,如果移民局真的用电脑随机抽签的话,这种结果,从概率角度讲,是不可能的。依次推论,移民局用手从申请堆里往外挑申请,挑中的就入围。
另外,2007年移民局有两个处理中心受理H-1B案件:加州处理中心和Vermont处理中心。有迹象显示,Vermont收到到的案子,基本都获得名额;但是加州收到的案子,却有相当大一部分由于没得到名额被退还。当然,移民局如果连收到了多少申请都数不清楚,那他们不会正确地使用数理统计来随机抽签,也是很容易理解的。
2008年,移民局把不需要H-1B名额的申请与需要名额的申请混在一起,输入了准备抽签的电脑系统。对此,我们只了解到了问题,不知道移民局是如何解决这个问题的。有一点我们可以看到的是,比较移民局提供的总数据和我们事务所办理的案子相比,有硕士学位的人得到名额的百分比比几率高很多,而学士学位的人得到名额的百分比比几率低很多。
从各方面迹象来看,2007年移民局加大了RFE(要求补充证据,即Request for Evidence)的数量,但是RFE的质量很差。例如,我们为一个客户申请了一个“市场分析师”的职务。移民局要求我们提供理由,为什么一个小公司需要一个“财务分析师”(注:一个小公司的确不需要一个财务分析师,但是任何大小的公司在开拓业务的时候,都会需要市场分析师)。这个RFE还提到了另外两个不相干的职位。接到这样的RFE,让人真是哭笑不得。
四、应对当前形势的方法
在这种一片混乱的情况下,如何应对变幻莫测的移民政策呢?我觉得要把眼睛放在排期这个现实上,而不是排期的日子上。考察中国大陆的职业移民排期,EB-1一直有名额,EB-2和EB-3的日期犹如期货交易,外人看了是要头痛的。(EB是移民局对employment-based的缩写。)
2005年,移民局把第三优先的排期倒退三年,接着又把所有第一、二、三优先全都倒退到2000年。移民局这么做,是由于担心劳工部新的劳工证审批程序PERM审批速度太快。以往,劳工部审批劳工证很费时闲,劳工证一旦获得批准,移民局才会受理移民申请。因为PERM大大缩短了劳工证的审批时间,移民局就开始通过排期来控制移民数量。有意思的是这种控制(反映在第二优先排期上),主要针对中国大陆和印度。其他国家人士的职业移民,大多可以立刻提交绿卡申请。自从2005年大倒退,第二优先的排期,渐渐跟进,到了2007年6月份,已排到了2006年1月。
6月份公布的7月排名显示各优先类别皆有名额。换句话说,所有得到劳工证的人都可以立刻提出绿卡申请。对于很多人来说,经过数年漫长的等待,移民局将希望注入了他们的人生。但是好景不长,7月2日,移民局公告修改已公布的排期,所有优先类别又改为无名额的状态。因为很多人为此花了钱和精力(雇律师、做体检等)准备申请,所以起诉移民局的呼声一浪高过一浪,移民律师协会随即开始征集原告名单。鉴于压力,国土安全部长Michael
Chertoff决定将7月的排期重新改回有名额,并将申请的截止日期延长至8月17日。这样,所有持有劳工证的人都得以提出绿卡申请。
就一般人的理解,排期是由名额限制造成的,换句话说,排期只应该前进不应该后退。其实不然,移民局用排期来调节办理绿卡的人数,和调节他们的工作量。长期关心职业移民的人都知道职业移民政策是一件捉摸不定的事情。其结果就是移民局的这种朝令夕改、出尔反尔,让人无所适从、无法计划人生。这种排期混乱是源于一个政策性的考量:移民局不能让一种签证或移民方式太容易,因为这样很多其它种类的申请人就会以这种容易的方式来申请签证或移民,从而使分类失去意义,也就是说美国政府就无法通过分类来控制各类移民及签证。
有意思的是,我们2007年协助提出H-1B申请的受益人,很多在4、5月份开始申请劳工证,这些人刚好在7月份拿到了劳工证的批文,从而赶在了8月17
日前递交了绿卡申请,从而成为H-1B 10月1日生效前或根本没有拿到H-1B名额就赶上排期的幸运儿。
在这个情形发生之前、之后,都有很多人问我们,如何应对变换莫测的美国移民政策。这个应对策略中万变不离其宗的一条,就是要尽快提出劳工证申请(即PERM)以获得一个较早的优先日期,这样申请人就可以先排上队。至于什么时候可以排到,那是一个其次要考虑的问题,没有人知道答案。这也就是我上面说的要把眼睛放在排期这个现实上,而不是排期的日子上的理由。如果再次出现像2007年7、8月份那样的移民排期的大步前进的情况,排上了队,就可以把握住这个机会及时提出绿卡申请。
劳工证批准以后,雇主就可以递交移民申请,即I-140。在这一点上,很多雇主不明白尽早提交的意义,我们工作的很大一部分就是通过与各方沟通来解决这类问题。
I-140批准之后,受益人进入等待排期的状态。这里最关键的一点就是,如果受益人不进入这种状态,有了机会,就有可能抓不住。虽然律师在很多方面,能够提供不可或缺的协助,但是尽早开始这个程序,是需要雇主启动的。
五、有关媒体中介绍的移民信息质量
很多华人生活在中文社区里面,看的是中文报纸,听的是中文电台,但是,很多人没有意识到,中文报纸和美国的主流报纸有所不同。美国主流报纸的报道以中立独立为本,中文报纸,因为其特殊的竞争环境,不得不采取各种办法开源节流。其中一个办法,就是在移民专栏里面,一面报道,一面为律师作广告。
因为办理移民身份 (adjustment of status) 是在美国的中国人都要经过的一关,所有中文报纸及其它媒体上有设有移民专栏。
这样做的问题就是,读者搞不清楚这到底是报道还是广告。前些日子,美国工作移民排期倒退,媒体大量报道,说办理加拿大移民是个好办法。但仔细看看那些报道,就不难发现,那些报道都是一些专办加拿大移民的事务所写的。因为在文章的后面都注有这些公司的电话号码和地址等等。
在我们的同行里面,有为美国报纸打过工的,也有为中国报纸打过工的,前几天,我们在一起讨论这个问题的时候就很有感美国新闻中立的重要性。在主流报纸里面,如果广告是以文章形式出现,不光报社排板会有所不同,而且会声明那是广告;而且记者一般不会为广告撰稿。但是,中文报社却会把广告写得像报道一样,和一般的报道混在一起发表出来。依据主流媒体的道德规范(ethics),说轻的,这是有意混淆视听;说重的就是故意误导读者。
当然,中文报人也有他们的难言之隐。纸张加价以后,多数报纸不能增加收费。如果不开源节流,那又怎么生存?除了写吹捧广告商的文章以外,报纸就要截流。一个最简单的办法,就是压低记者薪水。在出外采访的时候,主流记者是不吃被采访者的饭的;在中文社区里面有一个很有趣的现象,很多团体办活动,都以吃饭的形式,主办单位会设一个记者桌,而中文记者也都堂而皇之地吃它一顿。对于主流媒体记者来说,这都是违反道德规范的事情。美国人有一句话,叫做:You
get what you paid for. (你付什么钱就拿什么货。)
看看英文《洛杉矶时报》(The Los Angeles
Times)这些年来的种种艰辛,特别是最近的数次大换血,都可以看到美国报纸求生之不易,因此中文媒体的前景不容乐观。至少到今天,《洛杉矶时报》还坚持着媒体中立这个道德标准,能顶住多长时间,还是一个未知数。
中文媒体里的一些好事,因为广告和文章的界限不清,结果都是好景不长。有段时间《多维时报》要我们写专栏,所以我就开始写专栏,每周一篇。同时也看到别的律师的专栏,一时感觉不错。但是,《多维时报》的专栏是和广告联系在一起的。慢慢地,我们就发现有些律师开始轮番刊登他们写的三、四个专栏。更有甚者,有个事务所干脆一字不改地照抄外州律师网站上的文章。慢慢地,版面越来越乱,我也就不得不罢笔了。这种弊病的根源,就是有些人交了广告钱,然后开始行使他们用钱买来的权利,逼得老实人忍无可忍,最终作罢。
六、移民法中的冷战阴影
移民局一方面朝令夕改,另一方面对不合理的做法不管不顾。在冷战结束近二十年后的今天,移民局的很多做法还留存着冷战的痕迹,结果逼人说谎。如果你想申请绿卡,就要回答这个问题:“你有没有参加过共产党、或者其他集权政党、及其附属组织?”(I-485表格第三部分第六个问题),再把这条和下面一条(同上第七个问题)比较一下,就很说明问题:“你在1933到1945年之间是否与纳粹政府或组织有关系?”试想,即使一个1945年10岁的人,现在也70多了,会有多少这样的人要移民美国?这些冷战痕迹,使很多政策显得很荒唐。
I-485提的这些问题本身是有宪法问题的,因为美国宪法保证个人参加任何组织的自由和权力。(当然,如果一个人在一个组织内,和他人一同共谋犯罪,那么政府可以以共谋犯罪起诉这个人,但参与组织本身受宪法保护。)
不光是法律条文上,目前有些还在进行的案子也受到冷战阴影的影响。 10月31日,移民上诉委员会(BIA)宣布取消对Khader Hamide和Michel
Shehadeh的递解令。 1987年1月他们和另外6个人,因为涉嫌和巴勒斯坦解放组织(PLO)有关系而被捕。八个人中,除Hamide的太太是肯尼亚人以外,都是巴勒斯坦人。移民局指控他们散发报纸、组织游行、为PLO筹款。因为这些行动受到PLO支持,移民局认为他们应该被递解出境。一开始,移民局指控这些人参与共产主义组织;法庭判定该指控违反宪法。移民局转而指控他们为恐怖主义组织提供物质援助。该案去过联邦上诉法院4次,最高法院1次,BIA多次。最后,在Bush政府要求下,BIA取消该案,相应地,Hamide和Shehadeh也同意取消他们对移民局的指控,并保证3年内,不申请入籍。
仔细观察一下取消该案的过程,让人觉得行政当局并没有真正放弃这种以所属组织判断人的做法。政府要求BIA取消指控的起因是2007年1月移民法官Bruce
Einhorn判定:移民局因为没有向被告提供对他们两人有利的证据而违反正当法律程序。 Einhorn在裁决书里说,移民局拒绝遵守法庭要求提供证据的命令是“法制的耻辱”。也就是说,政府要求BIA取消指控,是因为这个案子在法律程序上出了问题,而不是当局放弃了它一贯的做法。与此同时,I-485表格仍然包括是否参加过共产党一条。
这里要说明的一点是,移民局在I-
485表格上问的问题,严格来说,并不直接违反宪法;如果政府以此认定某人因为参加某个组织就不批准其绿卡申请,这也不存在原则问题,因为最高法院一贯认为美国政府在移民问题上,拥有主权。也就是说,如果移民局不批准任何在I-485上承认加入过共产党的人的绿卡申请,最高法院也不会干涉。
这种冷战时的法律,在今天造成很大的问题。现在中国已经成为美国的第二大贸易伙伴(仅次于加拿大)。中美之间的人员交流,包括各级政府领导人的交流,也日益频繁及日常化。总统Bush隔三差五地和胡锦涛通电话、见面。在中国,六十年来,中国共产党是执政党,最高政府领导人自然是共产党员。在这种情况下,美国仍然实行冷战时的政策就显得非常荒谬。这就必然导致了所谓的上有政策,下有对策。就像农场主要硬着头皮雇非法劳工那样,中国共产党党员来美时要撒谎说他们不是党员。如果美国驻华使馆把这十年的这类表格统计一下的话,就会得出在中国几乎没有共产党员这种荒唐的结论。
虽然2007年国会未能达成移民改革的共识,但是行政当局已经开始利用现有的法律来加强对非法移民的控制。其做法,可谓是不计后果的一意孤行,来为2008年的大选占领政治上的制高点。最荒唐的新政策就是利用1986年通过的所谓移民改革与控制法案来惩罚雇佣非法移民的雇主。
七、政府目前政策的问题
美国政府从来没有认真地惩罚过违反移民法的雇主。原因很简单:美国经济依赖非法移民,特别是在农业、旅馆、食品加工、健康保健等行业,非法移民是不可或缺的。因此行政当局从1986年以来,没有真正执行这项法律,对于雇佣非法移民的雇主采取视而不见的政策。
2002年全年移民局逮捕了仅仅25个人。这样就延续了1986年以前那些依赖非法移民劳工的产业。以农业为例,目前从事农业的250万工人中大约75%
是非法移民。
2006年,Bush政府突然改变政策,ICE(移民暨海关执法署)开始逮捕雇佣非法移民的雇主。从2006年10月到2007年7月,
ICE已经采取了742次这样的逮捕行动。举一个例子,美国政府在2002年以2百万罚款起诉Swift &
Company(一个肉类加工公司),原因是他们雇佣员工时审查太严格,构成歧视。
然后,在2006年12月,联邦执法机构对Swift的6个工厂突然搜查,以雇佣非法劳工为由,逮捕了1,200多个雇员,使Swift在一夜之间,失去了40%的劳工。
行政当局计划采取一系列行动打击雇佣非法移民的雇主。例如,政府将要求雇主与社安局(Social Security
Agency)核实他们雇员的真实身份。如果发现不符,雇员就必须在30天内改正社安局的错误资料。否则,30天后,雇主必须解雇该雇员。这种做法的根据是很多非法移民是通过填写假的社安号得到工作的。这种做法的问题是目前社安局的资料存在很多错误。错误率估计在11%左右,包括拼写错误、因为结婚或离婚改名带来的问题。
国会迟迟未能通过移民改革法案给很多人带来不尽的噩梦。行政当局出于政治考虑不顾后果的轻举妄动是噩梦中之噩梦。试想,如果75%的农工非法,从概率学角度讲,绝大多数的农场主都雇佣非法移民,特别是在季节性的农忙期间。一旦行政当局开始硬性执行这个政策,如果农场主决定守法,他们就要面临劳工不足,而让作物烂在地里;如果农场主决定违法,那么他们很可能会遭到牢狱之灾。当然,美国也没有那么多监狱来关押几乎所有的农场主、旅馆老板、食品加工厂老板等等。政府目前采取的是罚款的办法。问题是罚款太高会导致业主倒闭;罚款太低会让业主把这个开支打入成本,继续无视法律,使得一个反移民的举动蜕化成变相税收。
在美国的1千2百万非法劳工已经成为美国经济的一个组成部分。行政当局不顾这个现实,异想天开地以为打击雇主就可以解决这些非法劳工带来的问题,自然是反映民众的反移民情绪。不幸的是,这种幼稚、不负责任、不讲道理的举动,没有给雇主一个出路。而且,过分严查非法移民,还会导致变相地歧视合法的少数族裔。在这个大乱之中,雇主们只好采取以不变应万变、听之任之这个下下策。也就是说,ICE的举动没有达到任何效果。
ICE加大搜索非法移民的力度,结果查出了大量的非法移民。这些非法移民绝大多数都是穷人,没有钱雇律师,结果美国移民律师协会紧急呼吁其会员为这些非法移民提供免费服务。ICE的搜索一时甚嚣尘上,发展到没有搜查令的情况下去民宅搜查非法移民。谁也不知道他们这样骚扰了多少老百姓,一直到他们搜查到了一个移民律师的头上。因为这个律师没有向ICE探员表明他是移民律师,ICE探员竟威胁要砸开他的家门,当他害怕了的时候,才告诉ICE的探员他是移民律师,很快ICE探员就离开了他所住的公寓楼。随后,该移民律师起诉ICE违反他的公民权力。这事出来以后,ICE才算有所收敛。这也就是我们经常说的:美国不给任何人公平,只给所有人一个争取公平的机会。如果ICE不搞到一个移民律师头上,还不知道什么时候他们会闹到什么程度。
八、移民中的造假与打假
既然正常的移民途径那么曲折,造假对于很多人来说是一个很有吸引力的变通办法。想移民美国的人多,正当的移民途径太难,这就导致很多人通过欺骗来获得美国身份。美国鼓励外国公司到美国来开分公司(即L-1),那么就有很多人作假分公司;美国鼓励外国人投资移民,进而就有很多人作假投资;美国要援救“一胎化”、“法轮功”受害者,于是很多人编造被迫害的历史,以获得庇护绿卡;美国尊重家庭,对和美国公民结婚的外国人网开一面,立即给予永久居民身份,很多人就以假结婚骗取美国绿卡。
作假的结果就是迫使政府打假。现在来美国开分公司,对文件要求大大增加;以前十几、二十万就可以以投资方式移民美国,现在投资一百万美金后以后,美国联邦调查局(FBI)北京分局还要查来查去,看看是不是真的;为了应对地下移民办事处培训庇护申请人说谎,申请人在庇护面谈时犯一个无关紧要的小错误,申请就会被拒绝,致使真的受过迫害的人无法获得庇护,庇护申请成功率也从多数获得通过,变成多数申请被拒绝;为了对付假结婚,移民局的结婚绿卡面谈有时也不厌其烦,细细地盘问生活细节以寻找破绽。
中国人讲的所谓道高一尺,魔高一丈,也许就是这个意思吧。在第一批作假的人获得成功以后,其他人就一哄而上,逼着美国政府拿出对策,来控制局面。结果搞得各方都要劳民伤财。在申请人方面,因为政府的要求越来越复杂,申请人通常要请资深律师协助,申请才能过关;在政府方面,他们要花大量人力来审理这些越来越复杂的申请资料。很多移民局的官员,都持有律师执照。这样就增加了政府的开支。
由于美国联邦政府预算有限,从2005年3月8日开始,很多移民申请要加收$500打假费,这样双重的经济负担就都落到了申请人的头上。他们一方面要雇律师来提交错综复杂的申请,另一方面又要提供政府打假的费用。这种状况不是中国申请人一手造成的(中国人的贡献自然也不可低估),但是每个公司和移民都要面对的现实是:你要向移民局付打假费,让移民局雇人来审查看你有没有在作假。
解决这个问题的第一步是不要干什么事以前先想怎么作个假的。在美国办事的最好方式还是实话实说。以L-1为例,如果你来美国开分公司,就应该申请L-1。这里,申请人还应该注意另外一个情况,有些律师事务所因为自己办不好L-1,就大肆宣扬“L-1不可能”论,进而劝人家办庇护,搞得很多人受到美国政府的递解令,真可谓是逼良为娼。这些人不会向当事人解释:首先庇护成功率非常低,其次一旦失败,遭到递解,当案子进行到某个阶段后,即便当事人和美国公民结婚,移民局也要先执行递解令,然后再依法拒绝这个人的任何移民申请。
九、比较美加移民政策
讲起移民政策,一个很有意思的事情就是比较美国和加拿大。美加两国都是新世界国家,都地处北美大陆,但是移民政策迥然不同。在美国,美国的高等院校对移民政策有着巨大的影响。最典型的一个例子就是9/11以后,美国收紧留学生签证,使得外国留学生人数大大减少,影响到美国大专院校的外国研究生(他们担负着大量的教学和研究工作,或者付给学校比当地居民高很多倍的非居民学费)和外国本科生(他们付非居民学费)人数。几年下来,高校又缺收入,又缺助教,只好要求国务院放宽政策。结果,到了2007年,来美国的学生签证,比9/11以前要容易得到批准。美国的职业移民政策,也在很大程度上考虑高校的利益。暂且不说这每年85,000个H-1B名额中有20,000个专门留给在美国获得硕士以上学位的人士。职业移民中实习(即OPT)、H-1B、和PERM这个途径的设计也对美国高校非常有利,因为如果没有美国学位,就没有12个月的实习期,那么拿H-1B就有很多问题。
加拿大的移民政策就没那么复杂,加拿大政府以教育程度、年龄等因素评分。只要可以达到分数线,任何人都可以获得加拿大绿卡。很多中国人通过这种方法得到了加拿大的绿卡。
虽然加拿大的移民政策很简明,但是它有一个重大的缺陷,那就是这个政策没有保证来加拿大的人都有工作。美国的OPT/H-1B/PERM移民途径鼓励移民首先受到美国教育,这样他们对美国社会都有一个基本的认识,其次要求他们有美国雇主;在H-1B期间,移民和公司可以相互了解;然后公司通过PERM为移民申请绿卡。
加拿大简明移民政策带来了严重的社会问题,大量拿着绿卡来加拿大落地的高学历人士找不到专业对口的工作,结果很多人就被迫干体力活来维持生计。譬如说,我见到一个国内著名大学毕业的女高才生,想到加拿大发展,就通过分数系统,顺利来到加拿大。但落地以后,费尽心机就是找不到合适的工作,只好到一家面包店打工。因为老板要节省开支,只为员工提供免费的牛角面包(croissant),几年下来,原来的窈窕才女,而今变成了面包店打工的大胖子。这些在中国的佼佼者,很多两家合租一个公寓,生活水平远远不如在中国国内。
这里面的问题就是新移民对加拿大的社会体制太缺乏了解,就算他们有闯劲儿、有资产,也很难成功地在加拿大建立有效益的生意。这也就是美国的高科技公司不会因为加拿大有着一批学非所用的移民而大量迁址加拿大。相反,通过TN签证,加拿大的移民会削尖脑袋想办法向美国转移。
加拿大政府在出台这种鼓励技术移民的政策前,没有想清楚两个问题。第一,加拿大能不能消化这些高学历人才,第二,加拿大能不能为这些人提供创业的条件。从另一个角度说,加拿大的移民政策,给很多想来美国的人提供一个跳板。总而言之,那些在美国梦想移民加拿大的人要三思。
十、EB-5:通过来美国投资申请绿卡
职业移民第5优先(即EB-5)是给那些海外投资者的。法律要求他们用海外的合法所得,在美国建立一个新的企业,至少雇10个员工,并且投资至少100万元。在美国的某些高失业率地区,这个投资数额可以降到50万元。所谓建立新企业,可以通过成立一个新的公司,通过购买或者重组一个现存的公司,通过扩大一个现存的公司,或者向一个出现问题的公司投资从而使企业增值至少40%或相应地增加员工数量。
企业的形式可以是独资、合伙、持股公司、合资公司、有限公司、商业托拉斯、或其他可以被公开或私自拥有的实体。对于控股公司来说,其下属的子公司一定要从事合法的盈利性业务。所投的资产可以是现金、设备、库存产品、实体资产、与现金等同的货币形式、或者是由企业家用自己的资产抵押而得到的贷款。所有投资都以在美国的市场公平价格以美金结算。非法所得的财产(如靠触犯外国法律而得来的钱款)不能被计入投资额。
投资者要雇佣10个美国公民、永久居民、或可以在美国合法工作的人。虽然投资者可以雇佣他的家人,但是这些人不算在10人之列。雇佣的意思是个人为企业工作,从企业所得中得到报酬。不包括独立合同工。这些员工一定要在一个星期里至少为企业工作35个小时。
除了在被各州的商务部指定的非城市地区(也就是在大城市外,或在大城市周边含2万人以上的小城市),或者是失业率较高的城市地区,投资者需要投资1百万元。这1百万元一定要承受风险,不能光放在银行里生利息。
申请职业类第五优先所需要的证据相当多,这里只列举几个:
1. 向管辖投资地区的移民局分部递交I-526申请表。移民局处理这个表格的时间一般是6个多月。
2. 当申请被批准以后,该投资者、其配偶、子女就可以递交移民签证申请。如果他们已经在美国,他们就可以要求改变身份。
3.
为了防止诈骗行为,法律规定移民局只能授予投资者两年的条件绿卡。在两年以后,如果移民局没有发现诈骗行为,条件绿卡将被换成永久绿卡。这个要求和结婚绿卡时一样的。
EB-5属于商业与移民兼顾的一个边缘学科。一方面,投资者要保证投资有效。另一方面,在投资过程中要保证满足移民局的各项要求,这样才能顺利获得绿卡。根据我的经验,万事开头的第一步是要有一个高质量的商业计划(见本书第二章)。如果没有一个行之有效的商业计划,投资本身很难成功。作过商业计划的人都知道,商业计划是一个创造性的工作,需要大量的对美国市场的知识和操作公司的经验。完全的生手是很难凭臆想做好这个工作的。
目前,移民局对EB-5的审查有放松的趋势,因为每年国会给了1万个EB-5名额,但是每年只有几百个申请。
十一、L1: 外国总公司派员在美国分公司工作
我们时常听人说,通过L-1拿绿卡是不可能的。其实,L-1签证的政策背景是美国政府想鼓励外国公司来美国开分公司。既然是鼓励,那就一定比其他方式优越。这样就造成很多人钻政策的空子,在美国开假公司、作假生意,以此来骗取绿卡。这样的人多了,移民局就要打假。但是对於真实的申请,移民局还是一如既往,予以批准,而且没有提高批准的标准。
在华人社区里,縂有各种各样的说法,譬如有人说与其费那么大的力气申请L-1绿卡,还不如申请庇护。这种说法实在不值得我们一驳。另一种说法,就是EB-5比L-1容易。L-1和EB-5从根本上来说是一样的,都是从国外拿钱到美国来进行商务运作。L-1是采取国外公司到美国开分公司的形式;EB-5是以个人来美国投资的形式。
首先,我们通过一组统计数字来比较L-1和EB-5。2003年全年,全美国EB-5申请批了71个;2004年有所进步,批了126个。从1992年到现在一共批了653个EB-5绿卡,也就是说,全美国平均一年60来个,而名额每年有10,000个。移民局自己都公开承认,EB-5是一个失败。相对来讲,L-1的情形就好很多,从2002年以来,L-1的批准数量一直维持在每年40,000个的层次上。而且,83%拿EB-5的是亚裔,不知是不是因爲受了什麽鼓动。这样的数字为我们提出了一个问题:爲什麽别人不申请EB-5而你偏要申请?
其次,我们讲讲EB-5实质上的问题。美国政府要求EB-5申请者投资100万元,而对於L-1申请者来说,没有这个数额要求。投资这件事情,大家都知道,成功的诀窍一方面在於用最少的钱干最大的事情,另一方面在於先把生意做起来,以生意养生意。一般来说,来美国投资的办法是一开始搞得小一点,等摸到路子以后,用赚到的钱来扩大生意。连日本Fujifilm这麽大的公司,当年来美国闯天下用的都是这种战略。
说到这里,肯定有熟悉内情的读者要讲:有些地区投资50万就可以申请EB-5,而且移民局还推出了“地区中心项目”,取消了“至少雇佣10个专业员工”的条款,而且允许“间接创造就业机会”。但是享受这类优惠的条件是:你要到美国人不愿意去投资的地方去投资才行。其风险不言自明。
宣扬EB-5的人说,拿了L-1转不了绿卡,因爲你要把生意干起来才能申请绿卡。第一,不懂商业运作的律师很难向移民局证明一个生意做起来了没有。第二,来美国投资的根本目的,还是把生意做起来,否则即便有了身份又如何在美国生活?再者,EB-5从条件绿卡转正式绿卡,也不是自动的,很多申请人因爲财务结构上面的问题转不了正式绿卡,以至拿了10年EB-5条件绿卡还转不成正式绿卡。
总而言之,投资移民,不要把投资和移民两件事情混到一起。如果有人转让生意时说,买了我的生意就可以办移民,你可千万小心。我们对我们自己的客户的建议是:你把投资做好,我们来负责移民。换句话说,任何投资的决定,纯粹地从投资的角度作就好了,绝不要爲了移民增加投资的风险。根据我们的经验,L-1和EB-5难度相当,因爲L-1没有投资额的限制,因此比EB-5要优越很多。况且,一般海外母公司来美国投资的政策都是投一点钱,然后给优惠,但不继续投资,让海外的分公司自己养自己。L-1可以这样做,EB5就不能。
这样一比,L-1的优势就来了。能拿出100万元来美国的人,在美国以外一定有商业活动,利用这些商业活动,以来美国办分公司的方式,申请L-1而获得移民,和投资100万元相比,从商业运转的角度,要稳妥得多,风险要小很多,灵活性要大很多。
况且,这些人通常对海外(如中国)的某些产品会很熟悉,这样他们的第一步可以是到美国来卖那些产品,这样,建立公司就比较容易(因为只需要一个销售部门)。而且,一个产品卖不出去,立刻可以换另一个。
所以除了企业界已经选定投资项目并决定投资100万元,那上面讲的EB-5的缺点也就不存在了。
L-1的好处还有:持有人可以随意进出美国;家属(配偶和21岁以下的未婚子女)可以以L-2
的身份来美国;子女可以在美国公立学校就读,并可享受本地学费;2002 年开始实施的新法律允许配偶在美国合法工作。
而且,移民局对L-1的工资没有要求;对海外公司的大小没有要求;一个公司可以办两、三个人;申请L-1时就可以有移民倾向;申请批准很快;L-1还可以在美国公司运营一年后直接提出移民申请,这里的妙处在于这类申请属于职业类第一优先,既不用繁琐的NIW或PERM程序,也不必象投资移民那样要先拿两年的临时绿卡,快满两年时还要像结婚移民那样申请正式绿卡。最后,目前美国对L-1
签证没有年度配额限制。
当然,不是所有人都可以办L-1。移民局要求申请人要在以往的三年内为母公司连续工作过一年。换句话说,如果你两年半以前来的美国,那就不可能满足这个要求。已经在美国的,一定要在L-1批准以前维持合法身份。在这种情况下,可以在美国境内申请转换成L-1身份。从总体上来说,移民局现在正在加大打假力度。从2005年3月8日起,L-1申请人要交纳$500防欺诈费,专门用来打假。打假的一部分,就是证明美国子公司的运营情况。如果设立的是新公司,在第一年、第三年、和第五年要向移民局证明公司的正常运行。如果子公司不是新建的公司,第一年以后就不必申请延期。
另外,办L-1的时候要注意L-1有L-1A和L-1B的区别,L-1A是发给经理或总裁的,L-1A总共最长7年;L-1B是发给具有专门知识的高级管理人员的(如高级工程师、市场总监或会计师等),总共最长5年。
使用L-1最多两个公司都是印度公司,这两个公司一起申请到8,400多个L-1签证。
十二、通过在美国受雇获得绿卡的途径
通过工作而移民美国的最常见办法,是通过(1)OPT,(2) H-1B,(3)PERM,(4)I-140,(5)I-485
这个途径。因为通过工作移民美国的人大多数通过这个途径,我们在这里比较详细地详细描述一下。
十三、OPT
OPT(Optional Practical
Training)的申请必须在学业结束前提出,也就是说如果毕业典礼在8月20日,则OPT申请必须在8月20日之前寄送移民局。
根据移民法,每个外籍学生在每个等级的学业结束后可申请12个月的OPT实习。也就是说,本科毕业后可申请12个月的OPT,如果之后继续攻读硕士学位,硕士毕业后可再次申请12个月的OPT。但是,如果本科毕业后,再修读另一个本科学位的话,由于是同一等级的教育,则不能申请第二个OPT。
如果OPT的有效期能与申请的H-1B生效日衔接,H-1B受益人可在境内合法等待。例如,OPT 10月5日结束,申请的H-1B
10月1日生效。如果在OPT失效前迟迟没有等到H-1B批准,可随时提出快速审理的申请(premium
processing)。如果OPT的有效期加上宽限期以后与H-1B生效日之间有空隙,H-1B申请仍会得到批准,但是H-1B受益人需出境签证。当然,在境内有各种各样的办法弥补这个空隙,但是如果不能弥补,那在OPT到期后应尽快离境,然后再通过H-1B签证重新回美。
关于OPT的宽限期(Grace Period):宽限期指F-1学生在学业完成或OPT结束后有60
天的时间在美国办理个人事务或等待调整身份,对于J-1学生或学者来说宽限期是30天。这里要注意的是宽限期是按天数而不是以月来计算的。有的月份是31
天,所以60天不能算成2个月,同样30天不可算成1个月。在宽限期内不能工作。在宽限期内,雇主可以为雇员提出H-1B申请,但是与F-1或OPT期间申请H-1B有所不同。由于宽限期是给外籍学生处理个人事务及“等待”调整身份的,一些移民官会认为,在此期间“提出”转换身份的申请是不妥当的。
因此,宽限期内申请H-1B由于不同的移民官处理案件,可能会有以下两种结果:
(1)转换H-1B得到批准,H-1B受益人无需出境签证。(2)H-1B申请获得批准,但是H-1B受益人需出境签证。
从2008年4月开始,移民局某些理工科的毕业生的OPT从12个月加长到29个月。这样他们可以维持到下一年。不知是不是像传说的那样,这是美国政府和Bill
Gates等人达成的一个妥协。
十四、H-1B
申请H-1B的首先要求该外籍雇员从事专业工作。根据劳工部的定义,如果一个工作要求学士学位,或相当于学士学位的资格,那么这个工作,从H-1B的意义上说,就是专业工作。换句话说,H-1B是为拥有学士学位或以上的外籍专业人员设置的临时性非移民签证。对于工作的类型,劳工部还有专门的定义。根据我们的经验,申请最多的是各类工程师(包括电脑、机械、建筑、工程、电子、土木等)、各种MBA职业(会计、市场分析师、公关经理、销售经理、采购经理及其它各类经理等)、及研究及教学人员。其余如医生、教师、各类设计师等也相当常见。
有了一个专业工作,还有一个专业对口的问题。也就是说,这个外籍雇员所学的专业(major field of
study)一定要符合职位的要求。专业不对口的案子,作起来是有相当难度的。
H-1B的关键是向移民局证明该员工雇员符合公司的一个专业化的职业(specialty
occupation)的要求。如雇员在美国获得学士以上学位,证明起来一般没有问题。但是如果学位是在国外获得的,那雇员就要请专业的学位评估机构进行学位评估(degree
evaluaton)。通常来说,只要在全日制的大学读满四年,都可获得认定。如果是国内电大、夜大的毕业生,有时会被评定为大学三年肄业。如果雇员被评估成肄业,那就要用工作经验填补。根据移民局的规定,在大学肄业后,如果雇员从事本专业工作,则每三年工作经验可抵作一年大学学历。比如说,申请人读过两年大学,之后在本专业连续工作六年,则符合H-1B的申请条件。该种情况下,需提交申请人原工作单位的证明信,详细说明工作职位、职责及年限。H-1B需要专业对口。有的申请人虽然拥有学位,但却不是相关的专业。这就需要向移民局详细解释并提交相关证明文件证明符合条件。
根据美国现行的政策,一年只有65,000个H-1B名额;再外加20,000个名额,提供给在美国获得硕士以上学位的人。对于当前的美国经济,这样的名额实际上是杯水车薪,根本解决不了问题。结果,每一年找到外籍雇员的雇主,要在下一个4月1日申请同年10月1日开始生效的名额。这两年因为国会不能通过增加H-1B名额的立法,每年的名额在4月1日就会爆满。结果依照移民法规,需要通过抽签确定谁可以拿到名额。那些没有拿到名额的人,就要等到再下一年试试运气。从现在的情况来看,即便国会增加H-1B名额,也不会形成以前那样一年大多数时候有名额的状况。而且因为2008年美国经济疲软,国会成倍增加H-1B名额的议案会受到很大阻力。所以,对于雇佣外籍雇员的雇主来说,因为OPT和H-1B可能衔接不上,会有一个时间差的问题。
H-1B第一次最多可以申请三年,
更新后可延至六年。H-1B六年之后的延期分为三类:(1)如果劳工证申请超过一年以上或是I-140申请超过一年以上,H-1B六年之后的延期总共只有三年,而且是一年一延。(2)如果I-140已经批准,正在等名额,可以一次延三年,而且没有次数的限制。(3)I-485已经申请,可以因此提出H-1B的延期,每次一年没有次数限制,直到I-485审批结束。
因为目前H-1B名额吃紧,我们经常听到这样的问题:哪些H-1B申请不受名额限制?除了每年有65,000个普通名额以及20,000个为美国硕士准备的附加名额以外,有一些机构的H-1B申请是不受名额限制的,这类机构分为两类:
(1)高等院校或其下属及相关非盈利机构,(2)非盈利研究机构或政府研究机构。这里经常犯的错误是有些人认为自己受雇于非盈利机构,就错误地认为其申请不受名额限制。事实上,只有少数非盈利机构的H-1B申请才不受名额限制。现详细解释如下:
高等院校(higher education),指university 或 college。 一些职业技术学校也属于higher
education,判别方法是,该学校的入学标准是否要求高中学历。小学和中学不属于higher
education,所以申请H-1B需要名额(但是小学和中学的H-1B申请可免除$1500或$750的培训费)。高等院校下属及相关非盈利机构(nonprofit
organization related or affiliated with an institution of higher
education)的判别方法是,大学是否拥有该机构或对该机构有控制权。非盈利研究机构或政府研究机构要求该机构必须是以从事研究工作为主,并且必须是非盈利机构。很显然,如果直接受雇于上述机构,其H-1B申请不受名额限制。那么别的公司派到上述机构的雇员,他们的H-1B申请是否受名额限制呢?根据USCIS
2006年6月6日公布的备忘录,他们可以申请不受名额限制的H-1B。根据移民局的解释,
申请不受名额限制的H-1B只要求外籍雇员在那里工作(“employed AT”),而不要求一定要被这些机构雇佣(“employed
BY”)。这样扩大解释使得很多政府研究机构或大学的合同公司(contractors)可以申请不受名额限制的H-1B,虽然这些公司本身不是高等院校或非营利研究机构。
还有一点需要注意的是,如果申请了不受名额限制的H-1B,工作了一段时间之后要换工作回到需要H-1B名额的私营公司,这时需要当年的H-1B名额。
一般来说,大公司申请H-1B遇到的问题会少一点,但这决不是说小公司申请H-1B就没有成功的秘诀,也不是说移民局就不会对大公司进行狂轰滥炸式的RFE。虽然H-1B的法规对公司规模没有明确限制,但是10人以下的小公司申请H-1B时,难度会有所增加。例如,对于这类公司,移民局会仔细考察它们是否需要高学历或专业人才,并且会严格审核其财务状况以确保它们能负担得起该专业人员的合理薪资。
针对这种特点,小公司的H-1B申请方案要切合移民局的审查要点,做到设计合理、严密、逻辑贯通。 特别要注意两点:
(1)申请人要提供相关财务报告或数据,以证明公司的确在运营。这可以通过gross income和net
income来体现。但是对于一些startup的小公司,公司处于开创阶段,还没有产生利润。这时就要在申请中特别说明公司的经营状况和财务状况(如,investment,venture
capital等)。提供充分的财务报告,以增强申请的可信度,降低被移民局要求RFE的可能性。
(2)职位选择要同公司规模相符,工作职责要具体、专业。在考察小公司的H-1B申请时,移民局会严格审核公司是否有必要雇佣高学历的专业人士,职位是否与公司规模相符,公司的经营状况是否能够给该外籍专业人员提供足够的工作量,所设定的工作职责是否严格属于“专业工作”性质。
同时,还会审查有没有身兼数职的现象。
譬如,只有一个老板和一个雇员的公司,在给该雇员申请H-1B时就不能选择管理方面的职位,因为这与公司规模不相符。当然,这绝不是说小公司不能申请H-1B。我们曾经为很多这类只有一、两个雇员的公司申请过H-1B(比如只有一个会计师的CPA
Firm要请一个助手)。只要职位、职责的设计得当,就可以顺利得到批准的。
刚刚毕业的外籍学生找到一份工作很不容易,尤其在H-1B名额短缺的情况下,要首先考虑获得H-1B身份,
即使公司规模小,成立时间短,只要精心设计申请方案,再加上雇主的配合,H-1B申请仍然会获得批准。
下面回答几个常见的问题。
•
什么时候可以开始为新雇主工作?根据移民局的说法,对于一个已经持有H-1B签证的人,只要新雇主提交的新申请不是无理取闹(non-frivolous),这个人就可以开始为新雇主工作。Non-frivolous的定义是:
H-1B持有人合法进入美国。新雇主的申请是在现有的H-1B失效之前提出的。H-1B持有人在进入美国之后和提交申请之前,没有在未经准许的情况下工作过。对于“提交”(也就是“file”),从移民局日后RFE的角度看就很清楚。试想,如果日后移民局要你提供证据证明你是在提交申请之后为雇主开始工作的,你提供什么呢?邮局的文件是不充分的。唯一可以证明你是在提交申请以后才为雇主工作的证据就是移民局的收据。换句话说,收据的日期应该早于开始工作日期。
• 如果两周以后开始为新雇主工作,在提交申请时是否要加急(premium
processing)?一般来说,新雇主总是愿意等两个星期,因为美国行业里的假定是一个员工在辞职时,会给原公司在干两周,以进行工作交接。如果拿到新工作以后,H-1B申请是否要加急呢?为了保险起见,我们觉得加急还是值得的,因为只有这样才能确保在为新雇主开始工作以前拿到收据。
•
六年之后如何延期?H-1B身份的外籍人士申请六年之后延期时,不一定持有H-1B身份。根据AC21法案,H-1B期限6年之后,如果外籍人士等待劳工卡审批超过365天,或者其I-140已经获得批准,但是由于移民排期无法递交I-485,即使申请人身份当时已经不是H-1B,他们仍然可以申请H-1B六年之后的延期。
根据移民局的新规定,对于符合条件的外籍人士,无论其是否身在美国境内或是否处于H-1B身份,只要他之前能维持合法的身份就可以进行“第7年”
的H-1B申请。当外籍员工没有H-1B身份或不在美国境内时,外籍员工可以通过身份转换回到H-1B身份或者持H-1B签证进入美国。
•
离开美国超过一年后如何重新申请H-1B?这样的情况有两个选择:(1)如果还有H-1B名额,可以申请一个新的6年H-1B;(2)如当时已经没有H-1B名额,可选择使用以前H-1B的剩余时间。以上只针对原H-1B批件已过期或是转换新雇主的情况。
如果原H-1B批件仍然在有效期内,且雇主愿意继续雇佣,那么,即使该外籍员工在美国境外已超过一年,仍可用原来的H-1B批件申请签证进入美国。没有离开美国达一年以上,只能使用剩余时间,不能再申请一个新的6年H-1B。外籍人士必须持原有H-1B批件申请签证,其签证有效期为以前H-1B的剩余时间。
注意,H-1B六年期限只计算外籍人士真实在美国境内的时间,在美国境外的时间可以减除。
因此H-1B持有人每次出入境都要注意保留相关证据,如出入境证明、机票等。
•
在H-1B申请批准后,但是在10月1日生效前能否换工作?申请人通过A公司申请了H-1B身份并获得批准,生效日期是10月1日。但是在10月1日之前,申请人又决定为B公司工作,这时H-1B名额已经用完,那么,B公司能为他申请H-1B
Transfer 吗?2006年9月20日移民局的加州服务中心明确回答了这个问题:如果A
公司没有撤回该H-1B申请,而且该外籍人士已经获得了H-1B 名额,B公司则可以为其申请H-1B
Transfer。移民局的回答没有限定申请人一定要为A公司工作过才能申请H-1B
Transfer。也就是说,无论申请人是否为A公司工作过,申请人通过A公司获得的H-1B名额都有效,B公司可以为其申请H-1B
Transfer。(2006年3月,移民局在H-1B公告中提出,申请人在H-1B Transfer
时需证明申请人为原申请公司做了有意义的工作。该文对H-1B 10月1
日生效前能否换工作带来了很多疑惑。9月20日的回答对这个说法给予更正和澄清。)
•
H-4所用时间算不算在H-1B六年期限内?2006年12月5日,移民局发布最新备忘录,对H签证6年期限作出了最新解释,也对一些模糊的问题进行了澄清。在此之前,移民局将H-4计算为H-1B期限的一部分。也就是说一个外籍人士持H-1B和H-4身份的时间加起来以后不得超过6年。6年期满以后,除非该申请人递交了绿卡申请,并满足H-1B延期条件,外籍人士必须转成其他身份或离境。外籍人士在离境一年后,才有资格申请另一个6年期的H-1B签证。根据移民局的最新规定,H-4身份所用时间不占用H-1B的6年期限。也就是说,如果外籍人士在申请H-1B之前有过H-4身份,其H-4身份所用时间不占用其H-1B的6年期限。如果外籍人士用完了H-1B的6年期限,其配偶是H-1B身份,可以将其身份转为H-4。这样一来,即使在没有提交任何移民申请的情况下,一对夫妇的H-1B加H-4身份最长可达12年。以H-4身份申请H-1B需要当年的配额。以上期限计算方法同时适用于L1和L2签证。
• H-1B被裁员(laid
off)了怎么办?虽然原则上说一旦失去工作,H-1B立刻实效,外籍员工也就随即失去在美国居留、工作的权利,但是移民局声称,他们从来没有递解过任何一个持有H-1B的人。当然,最好的解决问题的办法是尽快地找到一个工作。移民局会根据情况(最关键的因素是找工作的时间长短),考虑是否批准申请。如果这时外籍员工急需签证,那可以通过快速处理程序(Premium
Processing)。移民局会加收$1,000,保证15天内完成(如果申请被拒绝,移民局会退还加收的$1,000。)
•
什么时候需要重新申请H-1B?如果雇员一直为同一个雇主以同样的头衔干同样的工作,那么在H-1B有效期内,不必重新申请。但是,在一般公司里,每过一两年总会有些变动。举个最简单的例子,原来作工程师或分析师的人,过了两年,公司给他的头衔上加了个Senior。也就是说,他现在是Senior
Engineer或Senior
Analyst。根据移民局的说法,H-1B是专业工作签证。当持有者的地位有所改变时,继续使用原来的H-1B,那他就违反了他的身份(status
violation)。当然,移民局和劳工部的目的是保证外籍员工拿那个新头衔的一般工资。到底要不要重新申请H-1B,有时是一个很微妙的事情。如果读者有问题,可以咨询律师。另外,美国的公司经常会被买卖、并购、重组。如果一个H-1B持有人的头衔和工作性质没有任何改变的情况下,是否要重新申请H-1B呢?在很多情况下,不必重新申请H-1B。但是这里的可能性太多,这里篇幅有限,不能尽言。当然,如果一个H-1B持有者换了雇主,那一定要重新申请H-1B。最后提一句,重新申请H-1B不占名额,所以不必重温4月申请10月生效那场噩梦。
十五、PERM
PERM这个字,是美国政府编出来的缩写:Program Electronic Review
Management。对语言有兴趣的读者,有空的时候,可以对这个词组进行一下语法分析。(请不要因为分析不出来而怀疑你的英文能力。政府里的人弄出来的东西经常是这样的。)用大家都能听懂的话来讲,PERM就是通过网络向劳工部申请劳工证(labor
certification)。劳工部将处理PERM的电脑逻辑系统称之爲Decision
Matrix。该系统内的算法(algorithm)一直不算复杂。因此,只要案子作的好,批准也会很快。目前的状况是,一个案子,如果设计严密、细节准确、与电脑逻辑系统步步吻合,几天之内,就可以获得批准。总的来讲,2005年3月,劳工部开始使用PERM,理论上使得这步突然缩短,移民局也猜不出PERM的后果,所以到了10月,中国和印度人的I-485排期一下子被挪到2000年,一时搞得满城风雨。
电脑找问题时,任何小错误都逃不过电脑的眼睛。但是当PERM实施一年多以后,根据我们对其发展的密切跟踪和研究,基本上了解PERM的Decision
Matrix是如何运作的。可以说,
PERM审批已从一派混乱转为专业规范的操作,因此只要案子做的好,短期内获得批准是有把握的。除此之外,我们的经验显示,丰富的公司运作知识对於PERM申请策略的重要性。劳工部审查官员受到的训练,首先就是公司结构和运作知识,其次是PERM的法则,最后才是一般法律训练。
如果申请得不到Decision
Matrix的批准,那就会落到劳工部官员的手中进行人工稽核(audit),而一旦进入audit,那案子就连撤都撤不回来了。当事人还要向劳工部提出具体的证据,并对劳工部提出的问题作出论辩。这个过程的时间可能会很长。但是对于等排期的雇员来说没有问题,因为PERM的递交日期是排期的优先日期。最慢的时候,这个过程要好几个月。2007年有一段时间,劳工部几乎对所有的PERM进行audit。一时为移民律师增添了很多工作。
PERM的一个有意思的事情是,如果被拒,申请人可以重新提出申请,所以说正当的申请最终总会得到批准。当然,反复提交申请会给公司和申请人带来很大的压力,并会拖延拿到绿卡的时间。我们的经验是仔细做工作,尽量争取申请被电脑批准。
现在的年轻人对电脑都很熟。很多人看过PERM表格后,觉得没什么,主张自己进行PERM申请。我们觉得这是十分不可取的。虽然受过高等教育的人都可以读懂PERM的条例(即Final
Rule),不专业做移民的人,不可能知道这里面的蹊跷,更不知道移民局对这些蹊跷作的应答。很多人舍不得律师费,自己提交PERM申请,这样做是同样不可取的。记得当年我刚毕业时,给Fujifilm打工,动过不请律师申请绿卡的主意。Fujifilm的总裁听说了,就特意把我叫到他的办公室,问我想不想当律师。我说我不想。他就当着我的面给公司的律师打电话,要他们“take
care of
it”。我后来听说那个律师没少向公司要钱。这件事说明两个问题,美国人把在法律方面越俎代庖认为是岂有此理的事情;如果员工为公司作好工作,帮公司解决问题,公司就是会为你拔刀相助,这比搞清楚PERM法则要重要得多,也实惠得多。
PERM的法律基础很简单:所有职位,劳工部都有最低标准;在劳工部批准劳工证以前,雇主要证明找不到符合最低标准的人。换句话说,只要有符合最低标准的人想为雇主工作,雇主就要去雇这个人,而不能雇这个外国人。当然,如果雇主,或者外国人可以证明PERM有害美国利益,那雇主就可以不必经过PERM过程,而采用NIW。有关NIW,请参阅本章第十八部分。
这一点搞明白了,其余PERM的事情就不难搞清楚了。从纯法律角度讲,PERM比NIW要容易,因为PERM是照章行事,而不是像NIW,靠的是先例。一般来说,这时这个雇员已经在OPT或H-1B状态下为雇主工作了。在PERM这步,雇主要想向移民局证明他找不到符合最低标准的人,所以他要公开招聘,也就是我们常听说的登广告。有意思的是,有些挺大的公司,帮雇员办H-1B说一不二,要办PERM,就畏畏缩缩。有的时候还要靠外籍雇员把PERM搞清楚,然后去和公司解释。
从2005年3月28日开始实行PERM到2006年3月17日为止,劳工部收到80,272个申请,其中36,687件获批准,23,205被否决,其他在稽核(audit)、等候处理等。换句话说,超过半数的PERM申请遇到了问题。劳工部自己都承认,有一些案件因为小错被否决。当移民局发现PERM过程并不像以前想象的那么顺得可怕,I-485的排期也就相应跟上来了。有意思的是,对于没有问题的PERM,劳工部最近有越批越快的迹象,如果电脑挑不出毛病,三天内获批准的案件已屡见不鲜。但是,进入审核的案件,另当别论。也就是说,案件的质量,及其重要。
和L-1比起来,一般来说刚毕业的年轻人会走PERM这条路,因为一般来说年轻人比较没有经验,海外总公司不愿意让他们负责美国分公司。对他们来说,最好的办法就是先找个工作,然后通过为别人打工的方式来申请移民。除了PERM很容易获得批准以外,在美国先体验一下大公司的运营,会为日后的升迁积累宝贵的经验。另外,目前移民局没有对华人采取双重标准。这与L-1不同。我们发现,欧洲人在没有完整资料的情况下申请L-1可以获得批准;华人提供了完整资料以后,移民局还是没完没了地要求补充文件。
刚从中国来美国的人,可能对美国的劳工市场比太了解。和中国相比美国雇主显得古人的时候小心又小心,不向在中国那样,多雇几个人没什么关系。因此,下决心的速度可能会慢一点,找到一个工作也就会更困难。PERM和雇佣当地劳工的区别是,当地劳工可以用比较低的工资说服老板,但是老板一定要付外籍员工由劳工部确定的该职位的普遍工资(prevailing
wage)。但是,根据我们的经验,这些困难并没有妨碍外籍学生找到工作,孙子说得好:“知己知彼,百战不殆。”只要了解情况,总可以摸索出一套解决问题的办法。找工作归根结底还是那句话:失败100次没有关系,只要第101次成功就大功告成了。
PERM申请中常见问题:
(1)专业、职位、薪水及审理时间
第一类最为普遍的是各类工程师的PERM申请。这类申请很容易获得批准,获得批准所用时间也很短。
这一类职位包括软件工程师、机械工程师、建筑工程师、电子工程师、电讯工程师(Computer Application
Engineer,System Software,System Analyst,Network Administrator,Database
Administrator,RF Engineer, Civil
Engineer)等等。这类申请中,五天内获得批准,甚至一天就获得批准的案子屡见不鲜。
第二类常见职位是拥有MBA学位或经济学硕士的EB2-PERM申请,常见职位包括:Market Research Analyst,Senior
Accountant, Purchasing Manager,Sales
Manager等等。常常有类似专业的申请人询问相关专业是否可以申请EB2-PERM,很多实际案例表明拥有MBA学位或经济学、金融学等硕士学位的EB2-PERM申请是可行的,通常的申批时间是一个月左右。
第三类比较普遍的职位是大学、非营利机构或公司的研究人员,由于这一类工作具有研究性质,劳工部通常都要求申请人具备硕士以上学位,因此这类职位通常都可以申请EB2-PERM。因为劳工部对这类申请第二优先的界定和职位要求通常没有争议,这类申请也可以很快获得批准。如果网上申请时可以做到精密准确,很多案子几天内就可获得批准。
其它的常见职位还包括, 医生、教师、建筑设计师、多媒体设计师、公关经理、厨师(Medical
Doctor,Teacher,Assistant Professor,Architect, Graphic
Designer)等等。这些类别的职务专业性一般都很强,有很多是属于较小的公司,公司的规模的大小对于PERM的申请没有明显的负面影响。这些类别的职位一般也会比较快的得到批准,尤其是大学教师(Special
Handling),很多案子都在几天内获得批准。
最后简单谈谈申请人的薪水情况。根据我们的经验,经过律师对申请方案的设计,大部分外籍员工的薪水可以满足PERM申请所规定的标准。对于少部分薪金不满足PERM所要求的Prevailing
Wage,一般所差不多,在我们和公司商量以后,雇主一般愿意作少量加薪。这种事情,公司越小越容易办。
(2)PERM 申请:EB-2还是EB-3?
移民法8 CFR
204.5(K)规定,职业移民第二优先(EB-2)的申请职位要求硕士学位或者学士学位外加5年或5年以上相关的,而且是不断进步的工作经验(即progressive
experience)。
职业移民第三类优先(EB-3)则是指那些最低要求学士学位或至少两年工作经验的职位,包括(1)PERM申请职位要求本科学位或本科学位加少于5年工作经验,
(2)PERM申请职位要求两年或两年以上工作经验或训练
(技术劳工),(3)PERM申请职位要求两年以下工作经验(无技术劳工)。由于EB-3排期漫长,申请PERM时应尽量争取申请EB-2。
与 PERM
几乎同时开始实施的是劳工部对多种工程和计算机等理工科职位的学位要求进行了降格。也就是说,对大多数如电机工程师,电脑工程师等理工科专业职位,劳工部目前的职业基本要求是本科学位。同时,劳工部在
PERM 法规里强调,如果一个雇主对所申请的 PERM 职位的要求高于劳工部公布的标准,劳工部有可能要求雇主准备 business
necessity的文件来做出解释。可是劳工部business
necessity的审查,一方面会拖延审理时间,另一方面又会增加申请被拒绝的风险。
具体地说,劳工部的Job Zone(职位类别)共分五级。其中第四级和第五级与我们讨论的EB-2和EB-3的问题相关。 Job
Zone第四级的职位要求一般是学士学位。Job
Zone第五级的职位最低要求是学士学位,如果要求硕士或以上的学位,也会被认为合理。如果一个职位属于劳工部Job
Zone第四级的话,雇主却要求硕士学位(也就是申请EB-2)的话,那么劳工部就会认为雇主在刻意排斥合格的美国人,
从而要求雇主提供business necessity的文件来做出解释。比如上面提到的,软件工程师是属于Job
Zone第四级的职位,属于职业移民第三优先(EB-3)。如果雇主要求硕士学位,即申请职业移民第二优先(EB-2),律师对方案的设计就需要更高的技巧。
但是,由於职业移民排期在 EB-2和 EB-3 上存在很大的差异,因此,选择EB-2 递交 PERM
申请对於申请人来说可能意味着提早好几年拿到绿卡。对于拥有硕士学位或学士学位加5年工作经验的申请人,我们通常建议申请EB2-PERM。这里面有很多细致的程序性的讲究,篇幅有限,我们略去不谈。
举几个例子:
例一:保留优先日期的方法最常用在EB-3转EB-2的申请上。举实例说明,A先生2004年通过X公司申请了EB3的劳工证,之后其I-140也获得了批准。由于EB-3有漫长的排期,A先生无法递交I-485调整身份。2006年8月份A先生跳槽到Y公司,新的职位完全符合EB-2的申请,Y公司为A先生申请了EB-2的PERM劳工证,并在其后的I-140申请中,要求移民局在批准I-140申请的同时,确认该I-140沿用A先生EB-3的2004年的优先日期。之后,A先生EB-2的I-140已经获得批准并同时确认了EB-3的2004年优先日期。由于EB-2的排期已经是2005年,A先生一家立刻递交了I-485调整身份。
例二:在加入现公司X之前, B先生拥有学士学位和3年工作经验,在为X工作2年后,X公司决定为B先生申请绿卡。B先生能够申请EB-2吗?
答案:可以,只要PERM申请的职位高于B先生过去2年内在该公司担当的职位,该两年的工作经验就可算作“qualifying
experience”, 从而用于B先生的EB-2申请。
例三: C小姐2002年拿到学士学位后即开始为现公司工作。工作2年后,公司为其申请了EB-3的RIR劳工证,2005年该劳工证及之后的I-140相继获得批准。虽然C小姐有一个2004年的优先日期,但是由于属于EB-3,仍然有漫长的排期。2007年,C小姐已经为同一公司工作了5年,那么她可以利用这五年的工作经验加上学士学位申请EB-2吗?
答案:可以,只要PERM申请的职位高于C小姐过去5年内在该公司担当的职位,该5年的工作经验就可算作“qualifying
experience”,
从而用于C小姐的EB-2申请。C小姐在EB-2的PERM批准后,在其后的I-140申请中,可要求沿用C小姐EB-3的2004年的优先日期。I-140批准后,C小姐可立刻递交了I-485调整身份。
这类申请的关键在于职位名称(job tile)的选定、工作职责(job description)的描述以及职位要求(job
requirement)都要高于申请人在该公司之前的工作职位。
值得注意的一点是,已批准的I-140如果被雇主向移民局声明取消,或是公司倒闭,那么I-140确认过的优先日期也就同时作废,也就是说,以后的职业移民申请不能再使用该优先日期。
以下是移民局执行副主任William R. Yates关于沿用优先日期问题的解释,以及对于8 CFR 204.5(e)
关于沿用优先日期的解读:
“一般说来,由劳工部劳工证支持的职业移民申请的优先日期是最早的递交劳工证申请的日期,一旦该外国人的I-140申请获得批准,该外国人就可以获得由原始向劳工部递交申请的日期决定的优先日期。对于新雇主来说,就是这样。请注意:如果需要,新雇主一定要得到新的劳工证。
“8 CFR
204.5(e)允许EB-1、2、3类的[外国人]更换工作以后保持其优先日期,这样做的前提是前面的那个申请未被取消。这样只要外国人的新申请仍然属于EB-1、2、3类,其优先日期可以用以前那个申请的优先日期。如果外国人是多个EB-1、2、3类申请的受益人,那他可以使用最早的那个优先日期。如果以前的申请被拒绝或取消,外国人就不能受益于这个法规。”
(3)学士学位加5年工作经验的EB-2 PERM申请
根据移民局条例8 CFR
204.5(k)(2)的规定,如果申请职位要求至少硕士学位或学士学位加5年相关工作经验,该职位便属于第二优先(EB-2)。大家知道目前EB-2排期比EB-3排期相差很多年,所以对于拥有学士学位并有5年以上不断进步的工作经验的人来说,申请EB-2-PERM
要比申请EB-3-PERM早拿好几年绿卡,意义重大。
首先,该类申请人学士学位往往是在美国以外的其他国家获得的,所以我们会先通过专门的鉴定机构证明申请人的学位等同与美国的学士学位。
其次,申请人需要以前就职的公司出据证明信来证明申请人有至少5年的相关工作经验。这里的法律重点是要证明5年相关工作经验显示不断上升的责任,具体表现在申请人的工作职位在过去的5年中从低级晋升至高级或者申请人的职责描述从比较简单变得比较复杂,或者申请人管理的人数不断增加等等。
(4)大学教师的PERM申请
大学教师的劳工证申请属于特殊处理(即Special Handling),PERM程序生效之后该称为自愿特别招聘(即Optional
Special Recruitment)。也就是说,劳工部会特别处理大学为从事教学工作的外籍人士提出的PERM申请。
根据我们的经验,大学教师Special Handling 的审批速度非常快,通常在一、两个星期之内, 而且都是不经稽核,一次性地获得批准。
可以说大学教师的Special Handling 特别处理程序是非常稳妥、非常简便的。
大学教师Special Handing 的关键在于,首先,要在全国范围的专业杂志(national professional
journal)上刊登一期书面招聘广告(网站上广告及电子专业期刊上刊登广告都不能用),在州劳工部网站刊登state job
order,在学校内张贴internal posting;其次,招聘过程必须是“竞争性招聘和挑选(competitive
recruitment and
selection)”;第三,工作职责必须包含教学工作,第四,PERM申请必须在招聘程序后并选定该外籍教师18个月内提出。否则,只能申请程序复杂严格的一般PERM程序。
大学教师往往要求博士学位,那么如果申请人只有硕士学位能够申请吗?教师职位需要何种学位是各个大学根据其具体需要制定的,很多大学,尤其是社区大学和职业大学,教师的工作职责侧重于教学,而非科研,硕士完全可以胜任。因此硕士学位的外籍教师完全可以通过Special
Handling 提出PERM 申请。
那类学校、那类职位可提出Special Handling 的申请?不仅州立大学和私立大学, 也包括社区大学、职业大学等都可提出Special
Handling 的PERM申请。职位名称可为教授、助理教授、讲师等,
终身制(tenured)和非终身制(non-tenured)的都可。任何其他职位只要有在教室内从事实际教学任务的工作职责都可通过Special
Handling 申请移民。
(5)PERM 法规的最新动态
2007年,劳工部发了一个通知,建议对劳工证相关政策作一些更改。该通知主要内容如下:
1. 劳工部建议取消当前的允许劳工证的受益人替换成其他人的政策。
2. 劳工部建议设立 45 天的期限,即要求申请人在劳工证获批准后的 45 天内向移民局递交 I-140 申请,否则批准的劳工证将失效。
3. 禁止买卖和交换劳工证申请和批准的劳工证。
4. 禁止递交伪造或虚假的信息,若经查实,提供不实信息的雇主将被取消参加劳工证项目的资格。
PERM的确加快了劳工证的处理速度。截至2007年9月30日,劳工部处理了99%传统劳工证及RIR的积案,位于Dallas及Philadelphia的积案处理中心于12月底处理完全部积案后关闭。劳工部在与美国移民律师协会2007年的秋季会议上表示,由于积案已经清除,劳工部会陆续将积案处理中心的300多名员工调往审理PERM的Atlanta和Chicago两个审理中心,以加强PERM申请的审核力度。
PERM实施的第一年,也就是2005年,劳工部曾发出了一些要求稽核的通知(audit
notification)。然后,劳工部就只对有问题的申请进行稽核。从2006年初到2007年9月,我们事务所递交的PERM申请全部一次性获得批准,没有收到过audit
notification。从2007年10月开始,劳工部又开始无原因地发出大量的audit
notification。根据美国移民律师协会的很多律师反映,劳工部一方面大量发出audit
notification,另一方面对回复进行极其细致的审核。很多律师说,他们的案件由于回复中的一些无关痛痒的小错(harmless
errors)被拒绝。
劳工部发出的多数稽核是经随机抽样选出的(random selected)所谓mini
audit。也就是说,劳工部并没有在递交的申请中发现任何问题,但是要求审查一下申请是否完全符合要求,例如要求审查recruitment
report(招聘报告)等。收到这种稽核后,只要律师掌握PERM申请的所有细则,在招聘过程中没有失误,就不必担心。
另外一种稽核是full audit。这种audit除了mini audit中要求的材料外,还会提出具体问题,要求申请人答辩。
常见的问题如business necessity等。因为full
audit问到的都是PERM法规的核心问题,所以有效的答复,靠的是办案之初对案件的整体策略有全面、充分的考量(包括公司业务性质及规模、申请人背景、劳工部对不同职位的最低要求等)。否则,案子整体策略里有问题,这时补救,常常是为时晚也。
有些律师向BALCA(Board of Alien Labor Certification Appeals)上诉,但是BALCA对于因无关紧要的错误(harmless
error)而导致否决的上诉案,也维持原判。换句话说,劳工部对于解决PERM被否决的建议是重新提出申请。因为劳工部处理PERM申请不收费,可能他们觉得重新申请不是什么问题。
十六、I-140,I-485,EAD卡,及绿卡
I-140是雇主为雇员向移民局提出的绿卡申请。移民局在一般情况下提供I-140的15天加急审理,但是在2007年7月的失误以后,因为大量I-140积压,到了2008年下半年,加急还没有恢复。在正常情况下,加急的范围是:(1)EB-1,
包括EB-1A(特殊人才,alien of extraordinary
ability)和EB-1B(杰出教授和研究人员outstanding researchers and
professors),但不包括EB-1C(跨国公司经理);(2)EB-2, 除国家利益豁免(NIW)以外的第二优先EB2;
(3)EB-3,
所有第三优先的申请。申请人需要多付$1,000的加急费,移民局保证在收到申请的15天内审理,并发出包括批准,补件或有意拒绝的通知。如加速审理在15天内不能完成,移民局会退回$1,000加急费。
I-140加急审理不适用于以下三种情况:
(1)申请人已有另外一份I-140申请尚在pending(即悬而未决)状态;(2)劳工证更换收益人的I-140申请;(3)劳工证批准书原件丢失,I-140申请要求duplicate
labor certification。
当受益人的移民类别有名额,或排期到达时,他就可以递交I-485申请。I-485是受益人本人向移民局提出的将身份调整为绿卡的申请。提出申请的同时,受益人就可以提出EAD卡(即工卡,或Employment
Authorization Document)的申请。一般来说,一个月后可以拿到EAD。这里要小心的一件事情是,如果这时更换雇主,或者在这期间H-1B需要延期,如果受益人改用EAD工作,拿他的身份就从H-1B变成了I-485
pending。这时,一旦I-485出了问题,雇员就会失去身份(out of status)。
当移民局批准I-485申请后,移民局会寄给申请人一封欢迎信,然后将绿卡寄给申请人。
十七、EB-1:特殊人才移民
EB-1(指基于雇佣关系第一优先)有三类:特殊人才、公司经理、杰出研究人员或教授。
EB-1A指的是一般大家说的特殊人才(即alien of extraordinary
ability)。通过EB-1A,外籍人士既不需要申请劳工证也不需要雇主的工作承诺,就可以自己提出绿卡申请。但申请人要符合一些条件。8
CFR 204.5(h)(2)
指出,“特殊人才”的定义是“其专业能力达到一定水准,并成为该领域中少数的頂尖人物之一。”也就是说,要能符合杰出人才的移民资格,申请人必须享有国家或国际级声誉与成就,
并会对美国社会的相关发展,提供实质贡献。
如果申请人获得过一次国际性重大成就、或奖励、或重大发明创造的人才。例如:诺贝尔奖获得者、奥林匹克奖牌或奖杯获得者等。仅凭这一项国际大奖,就足以证明其杰出专业能力(即one
time achievement, such as a major, internationally recognized award)。
否则,如果申请人具备下列11个条件中的3个以上,也属第一优先的“特殊人才”。
1. 获得过国家级或国际认可的奖励或奖章;
2. 专业协会的会员证明。专业协会必须为要求其成员达到一定资历和水平才能加入的全国性或国际承认的专业性学会、协会、团体或组织;
3. 因在本领的成就被报纸、电台、电视、或其它新闻媒体报导过;
4. 在其领域內,曾经以个人或组员身份担任评审,评判过所属专业领域或其他相关领域內他人工作(比如,审委);
5. 在其领域內(包括科学,学术,艺术,体育或商业)内作出突出贡献;
6. 在所属领域內国际刊物或学术刊物上发表过论文;
7. 在国家级以上的艺术展览会上,展示过作品;
8. 在享有很高声誉的组织或团体中担任过主要领导或担任重要职务;
9. 申请人的薪资、酬劳、工资远远高于同行的证明;
10. 在表演艺术上曾经创造相当高的商业价值,如票房收据、磁带、CD、磁盘、或录影带销售等;
11. 其它类似的证据证明申请人的杰出才能。
如果申请人还不符合,可有目的地创造条件,例如,加入专业协会,多发表些文章,应邀担任评审等。值得注意的一点是,所谓“特殊人才”不一定是有高学位的专家知识分子。那些身怀绝技的民间艺人,也许没读过什么书,也有可能属于“特殊人才”,如艺术剪纸,优秀的杂技艺人等,但要能拿出证明自己特殊才能的充分证据。
EB-1B:杰出研究人员及教授移民 (EB-1B):
专业学术领域的杰出教授或研究人员申请绿卡时,不必向劳工部申请劳工证,但申请人必须有大学或研究机构作为其提供工作机会。也就是说,
申请人移民美国后必须:
1. 在大学从事教学工作;
2. 在大学或研究机构从事研究工作; 或者
3. 在私人研究机构(拥有三位以上全职专业研究人员)从事研究工作。
申请人必需有三年以上的教学或研究工作经验, 并符合下列条件中的任何两项:
1. 在其专业领域里获得过重大的国际性奖项;
2. 要求其成员达到一定资历和水平才能加入的专业性学会会员;
3. 在学术领域的成就曾获专业期刊或其他媒体报导;
4. 曾针对其他专业人员之学术成就担任过评审;
5. 在其专业学术领域有杰出的贡献;
6. 在专业期刊志或其他刊物发表过专业学术著作或文章
EB-1C:跨国公司经理(L-1持有者)申请绿卡
L-1申请绿卡的条件:
1. 美国分公司成立满一年, 有实际经营。
2. 美国分公司有固定的经营场所并雇佣适当数量的当地员工。
3. 美国分公司有一定的赢利。
L-1申请绿卡的步骤:
1. 向移民局递交申请。如果当时没有排期(即current),可同时递交I-140 和I-485。
2. 移民局安排绿卡面谈。
3. 面谈通过后,当场在护照上盖绿卡章。
L-1申请绿卡的优势:
1. 无需申请劳工证(即无需通过 PERM程序)
2. 对申请人无学历及英语能力的要求
3. 可通过职业移民第一优先(EB-1)转换绿卡,无观察期
4. 从递交绿卡申请到批准大约12个月
十八、NIW:国家利益豁免
NIW指的是国家利益豁免,即National Interest Waiver。其本意是,出于国家利益的考虑,美国需要该外国人的技能。因为NIW针对的是这个外国人的技能,自然也就不必经过劳工证(即PERM)手续,而且还可以自我申请,也就是说,不用像H-1B、PERM那样,申请一定要由雇主提出。
因为移民政策属于美国政府行使主权,所以一般的移民标准是由国会或移民局制定的,但是NIW的标准是法庭通过对一个叫做“纽约州交通部”的案子的审判决定的。虽然纽约州交通部赢了这个案子,但是这个1998年的判决一下子把NIW的标准提高了许多。
首先,工作领域要有所谓的“substantial intrinsic merit”,也就是说要有
“实质上的固有的价值”。这一点可以通过考虑七个因素来决定:
(1)对美国经济的影响,
(2)对美国医疗健康业的影响,
(3)有没有美国政府的哪个部门特别要求允许这个外籍人士进入美国,
(4)申请人会不会改善教育和培训计划,帮助美国那些不合格的劳工和儿童,
(5)申请人会不会为老年或贫困美国人提供廉价住房解决方案,
(6)申请人会不会改善环境,导致更好地使用自然资源,
(7)申请人会不会提高美国劳工的工资和工作条件。
其次,申请人必须证明他的贡献所影响到的范围是全美国,而不致仅仅局限于某个地区。譬如,法庭裁定一个厨师工作在一个餐馆不具有全国范围,即便该餐馆接待很多外地人士;在一个小学教书的小学老师对美国经济作出贡献,也不是全国性的;但是,纽约的桥和路连接着全国其他地区,法院裁定这是全国范围。
第三,申请人对他的价值的证明,要反过来作,也就是说,申请人要证明如果移民局不批准他的申请,美国的利益会受到危害。这一点是NIW申请中最难证明的一点。因为证明危害比证明利益要难得多,而且申请人能不能够最终做到他所说的贡献,移民局很容易对此进行争议。一般来说,未来的贡献要通过以往的成功和目前对行业的影响来证明。
同时,这第三点把EB-1的特殊人才和NIW的人才分出来了。EB-1要求的是在哪个领域里顶尖的哪几个专家之一。而NIW只要求技能显著超过领域里正常的水准。换句话说,如果移民局觉得申请人只达到了高度胜任,富有经验,具有高度技能,这个申请就会被拒绝。
申请人有义务用充分的证据证明以上各点。
证明上述很多项要求的最好证据是请专业里的权威人士写推荐信。譬如说,要证明申请人在行业里的影响,最好的办法就是请行业里的权威写封信介绍一下申请人的影响,特别是和申请人没有工作关系的那些专家。
根据我们受理过一些RFE疑难案件(原申请不是我们作的),里面的一个共同问题是:推荐信空洞的滥美之辞太多,目的性不明确(譬如说,通过阅读这些滥美之辞,读者搞不清楚这个推荐人是要说申请人的能力,还是这个人队行业的影响)。有意思的是,这种官样文章对于外行人(特别是英语不过关的外国人)来说很唬人。但是对于有经验的律师来说,NIW和其他一些小案子不同。对于NIW来说,法律辩论是要由律师归纳证据统一提出的。推荐信就好像在法庭上证人提供的证据,分析要由律师综合进行。从移民局判案的分析来看,移民局并不太注意推荐信里的辩论,而只注意推荐信里面提到的事实,及律师所作的法律辩论。换句话说,吹捧得再厉害的推荐信,如果没有实质内容,也会导致申请陷入困境。
十九、O-1:杰出人才的工作签证
O-1是给予在科学、艺术、教育、商业、或体育等方面杰出人才的非移民工作签证。因为具有特殊才能的人通常直接申请EB-1,所以这类申请不太常见。与NIW不同,O-1申请必须由美国雇主提出,不能自己提出申请。根据移民法,对不同专业的人士在申请O-1签证时,移民局要求的条款和标准也有不同。
当为科学、教育、商务、和体育方面的人士申请O-1签证时,申请人要证明该外国人在这些领域内有杰出成就,如申请人获得过一项重要的国际大奖,像诺贝尔奖等,就足以证明其杰出成就。如果申请人从未获得过这类的国际知名大奖,则可以通过以下9种证据中的至少3种来证明其特殊才能:
1. 获得过国家级或国际认可的奖励或奖章。
2.
是专业协会的会员。这个专业协会必须要求其成员在一个行业取得卓越成就。这个协会一定要是全国性的,或者是被国际承认的专业性学会、协会、团体或组织。
3. 因在本领的成就被报纸、电台、电视、或其它新闻媒体报导过。
4. 在其领域内,曾经以个人或组员身份担任评审,评判过所属专业领域或其他相关领域内他人的工作(譬如,资格审查委员会委员)。
5. 在其领域内内作出过突出贡献。
6. 在所属领域内国际刊物或学术刊物上发表过论文。
7. 在享有很高声誉的组织或团体中担任过重要职务。
8. 申请人的薪资、酬劳、工资远远高于同行的证明。
9. 其它类似的证据证明申请人的杰出才能。
对于艺术、电影、电视领域内的杰出人才(包括美术艺术,表演艺术,观赏艺术、烹饪艺术等,其中艺术专业人才不仅包括演艺人员,也包括其他技术人员,如导演、编剧,布景设计师、音响设计师、编舞、指挥、服装师、化妆师等),申请人要证明他在该艺术领域内被认为是杰出的、“与众不同的”、或著名的。如果申请人得到过国内或国际的主要大奖,如奥斯卡奖、艾美奖、或葛莱美奖,就足以证明其符合要求。如申请人没有得到过这类大奖,但具备下列7个条件之中3个以上,也可证明其属于杰出人才。
1. 已经或将要在极有声誉的演出中担任主要角色。
2. 专业领域的评论,显示该外国人的成就获得了国家或国际的认可。
3. 在极有声誉的表演组织中担任主要负责人。
4. 其表演艺术具有很高的商业价值。证据包括票房收入、磁带、CD、或录影带的销售记录。主要媒体对他的成就进行过报道。
5. 获得过专业机构、政府机构、或其他专业人士对其杰出成就的肯定。
6. 申请人的薪资、酬劳、工资远远高于同行。
7. 其它类似的证据证明申请人的杰出才能。
二十、各种签证一览
A-1 大使、外交官及家属
A-2 外国政府官员、雇员、及家属
A-3 A-1、A-2、及其家庭的佣人或雇员
B-1 商业访问
B-2 旅游
C-1 过境
C-2 去联合国过境
C-3 外国政府官员及家属过境
D-1 同船或同机离境的乘员
D-2 不同船或飞机离境的乘员
E-1 条约国商人及家属
E-2 条约国投资人及家属
E-3 特殊职业的澳大利亚人
F-1 学生
F-2 F-1的配偶或子女
G-1 被美国承认的政府的主要代表、他们的职员及家属
G-2被美国承认的政府的其他代表及家属
G-3不被美国承认的政府的代表、他们的职员、及家属
G-4 国际组织的官员或雇员及家人
G-5 G-1到G-4及其家庭的佣人或雇员
H-1B 特殊职业
H-1B1特殊职业的智利或新加坡人
H-1C 有执照的护士
H-2A 农工
H-2B 季节性工人或受培训人员
H-3 受培训人员来美进行实地训练
H-4 H-1、H-2、或H-3的配偶或子女
I 外国传媒的代表及家属
J-1 交换学者
J-2 J-1的配偶或子女
K-1 美国公民的未婚夫/妻
K-2 K-1的子女
K-3 美国公民的配偶
K-4 K-3的子女
L-1 公司内部调动
L-2 L-1的配偶或子女
M-1 职业或非学术性的学生
M-2 M-1的配偶或子女
N-8 SK3的父母
N-9 N-8 或SK-1、SK-2、或SK-4的子女
NATO NATO人员及家人
O-1 艺术、体育、商业、教育、及科学方面的特殊人才
O-2 O-1的关键助理
O-3 O-1或O-2的的配偶或子女
P-1 运动员和娱乐组织及其助理人员
P-2 交流计划下的运动员和娱乐组织
P-3 特殊文化项目下的运动员和娱乐组织
P-4 P-1、P-2、或P-3的的配偶或子女
Q-1 国际文化交流计划的参加人员
Q-2 爱尔兰和平进程参加人员
Q-3 Q-1的的配偶或子女
R-1 宗教组织成员
R-2 R-1的的配偶或子女
S-1 to S-7 提供与罪犯或恐怖主义相关信息的人及其家属
S-7提供与恐怖主义相关信息的人的家属
T-1 贩卖受害者,例如性或强迫劳动
T-2 T1的配偶
T-3 T1的子女
T-4 T1的父母
TN NAFTA专业人员
TD TN的的配偶或子女
V-1 绿卡持有人等待了至少三年的海外配偶
V-2绿卡持有人等待了至少三年的海外子女
V-3 V-1或V-2的子女
U-1 犯罪受害人,如强奸、家庭暴力
U-2 U1的配偶
U-3 U1的子女
U-4 U1的父母
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